PROMOTOR INMOBILIARIO ENCUBIERTO. UN TEMA RECURRENTE

No es la primera vez que en este foro hacemos alusión a la figura del “promotor encubierto”. Desgraciadamente nos tememos que tampoco será la última. No obstante, debiéndonos a la defensa de los consumidores inmobiliarios, aportamos las siguientes líneas a modo de pequeño granito de arena para la correcta aplicación del ordenamiento jurídico. En este sentido, queremos poner de relieve, de manera sintética y concreta, las características de la citada figura que se han de tener en cuenta por tratarse de un auténtico fraude de ley que en la práctica suele presentarse en mayor porcentaje en el ámbito de las cooperativas de viviendas a través de las sociedades gestoras de las mismas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de marzo de 2022

Para ello vamos a apoyarnos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de marzo de 2022, analizando un supuesto de promoción encubierta. Así, la referida resolución establece que: “Como reiteradamente señala la jurisprudencia, la existencia del promotor encubierto es un fraude de ley*, en los términos descritos en el art. 6.4 del Código Civil, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 208/2005, de 13 de marzo » … No es infrecuente que una entidad ejerza toda la iniciativa, impulso, dirección y financiación del proceso constructivo, empleando para ello los recursos de los futuros adquirentes y la financiación que se solicita a nombre de estos,* mientras aparenta ser mera gestora o mandataria de los integrantes de una comunidad de bienes*, creada por la propia gestora,* o de una cooperativa también controlada por ella. Esta es en realidad quien asume las funciones del promotor y obtiene los beneficios esperados por este, pero sin asumir las responsabilidades que atribuyen al promotor*, haciendo pasar a los compradores de las viviendas por autopromotores, mientras que quien realmente controla las obras de edificación para su entrega a terceros, por cualquier título, y obtiene la ganancia correspondiente al promotor es la gestora. En realidad los cooperativistas (designados como promotores directos en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal y adjudicación) son simples compradores a través de un cauce jurídico indirecto, siendo su único interés el obtener una vivienda de las características ofertadas por el precio estipulado, dentro del cual se incluyen los honorarios o ganancias percibidas por la* gestora-promotora«.

Indicios de Promotor Encubierto

Para verificar si la gestora de la cooperativa está actuando como promotor encubierto podemos revisar si se dan los siguientes indicios:

1º) En el supuesto de que las cooperativas otorguen mandatos o poderes de representación para el desarrollo de la gestión de la promoción, tales mandatos o poderes deberán ser expresos y conferidos por escrito; los mandatarios o apoderados actuarán siempre en nombre y por cuenta de la cooperativa y de acuerdo con las instrucciones de ésta; deberá constar expresamente en el contrato la prohibición del mandante de que el mandatario nombre sustituto y no podrán admitirse cláusulas de irrevocabilidad del mandato o poder, ni de exoneración de la responsabilidad del mandatario o apoderado.

2º) Si se suscriben contratos de arrendamiento de servicios u otros análogos con la misma finalidad expresada en el párrafo anterior, la indemnización que, en su caso, proceda por resolución de los contratos a instancia de la cooperativa, se limitará únicamente a los perjuicios que se hubieren ocasionado al prestador de los servicios, sin que sea admisible en los contratos cláusula penal alguna.

3º) Las facultades establecidas en los mencionados mandatos, poderes o contratos deberán referirse sólo a los actos de administración propios de la gestión de la promoción, sin que, en ningún caso, puedan extenderse a actos de dominio o a aquellos en los que sea preceptivo el acuerdo del Consejo rector o de la Asamblea general de la cooperativa.

4º) En los casos en que los estatutos de la cooperativa no atribuyan a su Asamblea general las facultades para su adopción, deberán ser ratificados por ésta los actos de aprobación y revocación o resolución, en su caso, de los contratos con la gestora, la adquisición del suelo, el encargo y aprobación del proyecto de obras, la elección de la constructora, la aprobación del contrato de ejecución de obras y la recepción de las mismas.

5º) De existir en la fase de constitución de la cooperativa, y antes de la inscripción de ésta en el Registro de Cooperativas, contrato para la gestión empresarial de la promoción, el acuerdo de aprobación o ratificación a que se refiere el párrafo anterior será adoptado en la primera Asamblea de la cooperativa posterior a la inscripción de la misma en el citado Registro.

6º) Los miembros del Consejo Rector de la cooperativa y los socios cooperativistas, perfectamente identificados, deberán reunir los requisitos especiales que pudieran exigirse.

7º) Que la titularidad del suelo, edificaciones, préstamo hipotecario y, en general, el sistema de cobros y pagos se realice, efectivamente, y en todo caso, a nombre y por cuenta de la cooperativa o comuneros integrados en la comunidad de propietarios, sin perjuicio de la posterior adjudicación de las viviendas a sus beneficiarios, que comportará también la previa división del préstamo hipotecario.

8º) Debe tomarse también en consideración los honorarios fijados como retribución del gestor, así como la coincidencia de domicilios de cooperativa y gestora.

En definitiva, la labor que ha de hacerse para detectar si estamos en presencia de la figura del promotor encubierto es chequear si en nuestra concreta promoción de viviendas se dan la mayoría de los indicios anteriormente relacionados. Lamentablemente, en la práctica aflora esta situación cuando aparecen problemas ulteriores a la entrega de las viviendas (especialmente por defectos de construcción) ya que las sociedades gestoras pretenden que sean los propietarios los que asuman las responsabilidades como “autopromotores” cuando realmente no han tenido ninguna participación directa y definitiva en el proceso constructivo.
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